6-1?同業(yè)競爭

保薦機構及發(fā)行人律師應當核查發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)是否存在同業(yè)競爭,已存在的同業(yè)競爭是否構成重大不利影響,已存在的構成重大不利影響的同業(yè)競爭是否已制定解決方案并明確未來整合時間安排,已做出的關于避免或解決同業(yè)競爭承諾的履行情況及是否存在違反承諾的情形,是否損害上市公司利益,并發(fā)表核查意見。

保薦機構及發(fā)行人律師應當核查募投項目實施后是否新增同業(yè)競爭,新增同業(yè)競爭是否構成重大不利影響。如募投項目實施前已存在同業(yè)競爭,該同業(yè)競爭首發(fā)上市時已存在或為上市后基于特殊原因(如國有股權劃轉、資產重組、控制權變更、為把握商業(yè)機會由控股股東先行收購或培育后擇機注入上市公司等)產生,上市公司及競爭方針對構成重大不利影響的同業(yè)競爭已制定明確可行的整合措施并公開承諾,募集資金繼續(xù)投向上市公司原有業(yè)務的,可視為未新增同業(yè)競爭。前述控制權變更包括因本次發(fā)行導致的控制權變更情形。

同業(yè)競爭及是否構成重大不利影響的認定標準參照首發(fā)相關要求。

發(fā)行人應當在募集說明書中披露下列事項:(一)發(fā)行人是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的,發(fā)行人應當對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。(二)對于已存在或可能存在的構成重大不利影響的同業(yè)競爭,發(fā)行人應當披露解決同業(yè)競爭的具體措施。(三)發(fā)行人應當結合目前經營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等,充分披露未來對構成新增同業(yè)競爭的資產、業(yè)務的安排,以及避免出現(xiàn)重大不利影響同業(yè)競爭的措施。(四)發(fā)行人應當披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭措施的有效性所發(fā)表的意見。

6-2?關聯(lián)交易

保薦機構及發(fā)行人律師應當對關聯(lián)交易存在的必要性、合理性、決策程序的合法性、信息披露的規(guī)范性、關聯(lián)交易價格的公允性、是否存在關聯(lián)交易非關聯(lián)化的情況,以及關聯(lián)交易對發(fā)行人獨立經營能力的影響等進行核查并發(fā)表意見。

對于募投項目新增關聯(lián)交易的,保薦機構、發(fā)行人律師、會計師應當結合新增關聯(lián)交易的性質、定價依據(jù),總體關聯(lián)交易對應的收入、成本費用或利潤總額占發(fā)行人相應指標的比例等論證是否屬于顯失公平的關聯(lián)交易,本次募投項目的實施是否嚴重影響上市公司生產經營的獨立性。保薦機構和發(fā)行人律師應當詳細說明其認定的主要事實和依據(jù),并就是否違反發(fā)行人、控股股東和實際控制人已作出的關于規(guī)范和減少關聯(lián)交易的承諾發(fā)表核查意見。

6-3?承諾事項

向不特定對象發(fā)行證券的,針對發(fā)行人及其控股股東或實際控制人作出的公開承諾(包括但不限于解決同業(yè)競爭、資產注入、股權激勵、解決產權瑕疵、持股意向等各項承諾事項),發(fā)行人和中介機構在進行信息披露和核查時應當注意下列事項:(一)承諾事項是否符合《上市公司監(jiān)管指引第4號—上市公司及其相關方承諾》(證監(jiān)會公告〔2022〕16號,以下簡稱《4號指引》)的要求。(二)如果存在承諾事項不符合《4號指引》的情形,承諾相關方應當進行規(guī)范,中介機構應當對規(guī)范后的承諾事項是否符合《4號指引》的規(guī)定發(fā)表意見。(三)承諾相關方是否存在超期未履行承諾或違反承諾的情形。違反承諾是指未按承諾的履約事項、履約方式、履約時限、履約條件等履行承諾的行為。變更、豁免承諾的方案未經股東大會審議通過且承諾到期的,視同超期未履行承諾。

上市公司向不特定對象發(fā)行優(yōu)先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-4?土地問題

一、募集資金用于收購資產的,發(fā)行人應當披露標的資產土地使用權的取得方式。如標的資產土地使用權為通過劃撥方式取得,發(fā)行人應當披露使用劃撥土地使用權是否符合《劃撥用地目錄》的有關規(guī)定,是否存在被要求辦理出讓手續(xù)并繳納出讓金的情形,是否可能損害發(fā)行人或投資者合法權益、是否有相關保障措施。保薦機構及發(fā)行人律師應當對上述事項及保障措施的有效性發(fā)表意見;如涉及劃撥用地但是不符合《劃撥用地目錄》相關法規(guī)要求的,保薦機構及發(fā)行人律師應當審慎發(fā)表意見。

二、募投項目涉及租賃土地的情形。保薦機構及發(fā)行人律師應當核查出租方的土地使用權證和土地租賃合同,重點關注土地的用途、使用年限、租用年限、租金及到期后對土地的處置計劃;重點關注出租方是否取得了合法的土地使用權證,向發(fā)行人出租土地是否存在違反法律、法規(guī),或其已簽署的協(xié)議或作出的承諾的情形,發(fā)行人租賃土地實際用途是否符合土地使用權證登記類型、規(guī)劃用途,是否存在將通過劃撥方式取得的土地租賃給發(fā)行人的情形。

三、募投項目涉及使用集體建設用地的情形。發(fā)行人應當披露使用集體建設用地是否符合地方人民政府關于集體建設用地流轉地方性法規(guī)的規(guī)定,并有切實的措施保障募投項目實施不會受到影響。保薦機構及發(fā)行人律師應當對集體建設用地流轉所履行的集體經濟組織內部決策程序、流轉所履行的土地主管部門批準程序、流轉的集體建設用地是否取得土地使用權證、募投項目是否符合集體建設用地的用途等進行核查并發(fā)表意見。如存在募投項目用地不符合國家關于集體建設用地相關政策的情形的,保薦機構及發(fā)行人律師應當審慎發(fā)表意見。

四、如發(fā)行人募投項目用地存在占用基本農田、違規(guī)使用農地等其他不符合國家土地法律法規(guī)政策情形的,保薦機構及發(fā)行人律師應當審慎發(fā)表意見。

五、發(fā)行人募投項目用地尚未取得的,發(fā)行人應當披露募投項目用地的計劃、取得土地的具體安排、進度,是否符合土地政策、城市規(guī)劃,募投項目用地落實的風險;如無法取得募投項目用地擬采取的替代措施以及對募投項目實施的影響等。保薦機構及發(fā)行人律師應當進行核查并發(fā)表意見。如募投項目用地涉及不符合國家土地法律法規(guī)政策情形的,保薦機構及發(fā)行人律師應當審慎發(fā)表意見。

6-5?訴訟仲裁

向不特定對象發(fā)行證券的,保薦機構及發(fā)行人律師應當全面核查報告期內發(fā)生或雖在報告期外發(fā)生但是仍對發(fā)行人產生較大影響的訴訟或仲裁的有關情況,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結果及執(zhí)行情況,訴訟或仲裁事項對發(fā)行人的影響等。如訴訟或仲裁事項對發(fā)行人生產經營、財務狀況、未來發(fā)展產生重大影響的,應當充分說明發(fā)行人涉及訴訟或仲裁的風險,并就是否構成對持續(xù)經營有重大不利影響的情形,是否構成本次再融資障礙明確發(fā)表意見。

保薦機構及發(fā)行人律師應當持續(xù)關注發(fā)行人涉及訴訟或仲裁的進展情況、發(fā)行人是否存在新發(fā)生訴訟或仲裁事項。如訴訟或仲裁有重大進展,發(fā)行人新發(fā)生對生產經營、財務狀況、未來發(fā)展產生較大影響的訴訟或仲裁事項,發(fā)行人應當及時履行信息披露義務。

涉及核心專利、商標、技術、主要產品等方面的訴訟、仲裁事項,可能對發(fā)行人生產經營、財務狀況、募投項目實施產生重大不利影響的,保薦機構及發(fā)行人律師應當充分論證是否構成再融資的障礙并審慎發(fā)表意見。

向不特定對象發(fā)行證券的,發(fā)行人應當披露對生產經營、財務狀況、未來發(fā)展產生較大影響的訴訟或仲裁事項,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結果及執(zhí)行情況,訴訟或仲裁事項對發(fā)行人的影響,如發(fā)行人敗訴或仲裁不利對發(fā)行人的影響等。

上市公司發(fā)行優(yōu)先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-6對外擔保

向不特定對象發(fā)行證券的,上市公司為合并報表范圍外的公司提供擔保的,發(fā)行人應當按照相關法律法規(guī)的要求規(guī)范擔保行為,履行必要的程序,及時履行信息披露義務,嚴格控制擔保風險。對于前述擔保事項對方未提供反擔保的,發(fā)行人應當披露原因并向投資者揭示風險。

保薦機構及發(fā)行人律師應當核查發(fā)行人發(fā)生上述情形的原因,是否按照相關法律法規(guī)規(guī)定履行董事會或股東大會決策程序,董事會或股東大會審議時關聯(lián)董事或股東是否按照相關法律規(guī)定回避表決,對外擔?？傤~或單項擔保的數(shù)額是否超過法律法規(guī)規(guī)章或者公司章程規(guī)定的限額,是否及時履行信息披露義務,獨立董事是否按照規(guī)定在年度報告中對對外擔保事項進行專項說明并發(fā)表獨立意見等,構成重大擔保的,應當核查對發(fā)行人財務狀況、盈利能力及持續(xù)經營的影響,并就是否構成對持續(xù)經營有重大不利影響的情形,是否構成本次再融資障礙明確發(fā)表意見。

上市公司發(fā)行優(yōu)先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-7?募集資金使用符合產業(yè)政策

一、募集資金使用是否符合國家產業(yè)政策的披露和核查要求

發(fā)行人應當在募集說明書中披露募投項目的審批、核準或備案情況。

保薦機構及發(fā)行人律師應當對募投項目是否符合國家產業(yè)政策進行核查并發(fā)表意見。如果募投項目不符合國家產業(yè)政策,保薦機構及發(fā)行人律師應當審慎發(fā)表意見。

二、原則上,募集資金投資后不得新增過剩產能或投資于限制類、淘汰類項目,具體把握原則如下:

發(fā)行人原則上不得使用募集資金投資于產能過剩行業(yè)(過剩行業(yè)的認定以國務院主管部門的規(guī)定為準)或投資于《產業(yè)結構調整指導目錄》中規(guī)定的限制類、淘汰類行業(yè)。如涉及特殊政策允許投資上述行業(yè)的,應當提供有權機關的核準或備案文件,以及有權機關對相關項目是否符合特殊政策的說明。

另外,鑒于過剩產能相關文件精神為控制總量、淘汰落后產能、防止重復建設、推動結構調整,對償還銀行貸款或補充流動資金、境外實施、境內收購等不涉及新增境內過剩產能的項目,以及投資其他轉型發(fā)展的項目,不受上述限制。

三、關于境外投資

2017年8月,國家發(fā)展改革委、商務部、人民銀行、外交部發(fā)布《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》(國辦發(fā)[2017]74號),明確房地產、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等境外投資,在境外設立無具體實業(yè)項目的股權投資基金或投資平臺,使用不符合投資目的國技術標準要求的落后生產設備開展境外投資,賭博業(yè)、色情業(yè)等境外投資等屬于限制類或禁止類的對外投資。

募投項目涉及境外投資的,發(fā)行人應當根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》等相關規(guī)定取得發(fā)改部門的核準或備案文件,完成商務部門核準或備案并取得其頒發(fā)的企業(yè)境外投資證書。

保薦機構及發(fā)行人律師應當對境外投資的境內審批是否已全部取得,本次對外投資項目是否符合國家法律法規(guī)政策的規(guī)定進行核查并發(fā)表意見。如涉及特殊政策允許進行境外投資的,應當提供有權機關對項目是否符合特殊政策的說明,并充分披露風險。

6-8?募投項目實施方式

一、為了保證發(fā)行人能夠對募投項目實施進行有效控制,原則上要求實施主體為母公司或其擁有控制權的子公司。但是,以下兩種情形除外:(一)擬通過參股公司實施募投項目的,需同時滿足下列要求:1.上市公司基于歷史原因一直通過該參股公司開展主營業(yè)務;2.上市公司能夠對募集資金進行有效監(jiān)管;3.上市公司能夠參與該參股公司的重大事項經營決策;4.該參股公司有切實可行的分紅方案。(二)國家法律法規(guī)或政策另有規(guī)定的。

二、通過新設非全資控股子公司或參股公司實施募投項目的,保薦機構及發(fā)行人律師應當關注與其他股東合作原因、其他股東實力及商業(yè)合理性,并就其他股東是否屬于關聯(lián)方、雙方出資比例、子公司法人治理結構、設立后發(fā)行人是否擁有控制權等進行核查并發(fā)表意見。

三、通過非全資控股子公司或參股公司實施募投項目的,應當說明中小股東或其他股東是否同比例增資或提供貸款,同時需明確增資價格和借款的主要條款(貸款利率)。保薦機構及發(fā)行人律師應當結合上述情況核查是否存在損害上市公司利益的情形并發(fā)表意見。

四、發(fā)行人通過與控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其親屬共同出資設立的公司實施募投項目的,發(fā)行人和中介機構應當披露或核查以下事項:(一)發(fā)行人應當披露該公司的基本情況,共同設立公司的原因、背景、必要性和合規(guī)性、相關利益沖突的防范措施;通過該公司實施募投項目的原因、必要性和合理性;(二)共同投資行為是否履行了關聯(lián)交易的相關程序及其合法合規(guī)性;(三)保薦機構及發(fā)行人律師應當核查并對上述事項及公司是否符合《公司法》第一百四十八條的規(guī)定、相關防范措施的有效性發(fā)表意見。

6-9?向特定對象發(fā)行股票認購對象及其資金來源

一、向特定對象發(fā)行股票中董事會決議確定認購對象的,發(fā)行人和中介機構在進行信息披露和核查時應當注意下列事項:

發(fā)行人應當披露各認購對象的認購資金來源,是否為自有資金,是否存在對外募集、代持、結構化安排或者直接間接使用發(fā)行人及其關聯(lián)方資金用于本次認購的情形,是否存在發(fā)行人及其控股股東或實際控制人、主要股東直接或通過其利益相關方向認購對象提供財務資助、補償、承諾收益或其他協(xié)議安排的情形。

認購對象應當承諾不存在以下情形:(一)法律法規(guī)規(guī)定禁止持股;(二)本次發(fā)行的中介機構或其負責人、高級管理人員、經辦人員等違規(guī)持股;(三)不當利益輸送。

認購對象的股權架構為兩層以上且為無實際經營業(yè)務的公司的,應當穿透核查至最終持有人,說明是否存在違規(guī)持股、不當利益輸送等情形。

中介機構對認購對象進行核查時,應當關注是否涉及證監(jiān)會系統(tǒng)離職人員入股的情況,是否存在離職人員不當入股的情形,并出具專項說明。

二、向特定對象發(fā)行股票以競價方式確定認購對象的,發(fā)行人應當在發(fā)行情況報告書中披露是否存在發(fā)行人及其控股股東或實際控制人、主要股東直接或通過其利益相關方向認購對象提供財務資助、補償、承諾收益或其他協(xié)議安排的情形。

三、保薦機構及發(fā)行人律師應當對上述事項進行核查,并就信息披露是否真實、準確、完整,是否能夠有效維護公司及中小股東合法權益,是否符合中國證監(jiān)會及證券交易所相關規(guī)定發(fā)表意見。